О правовых рисках, возникающих при определении стоимости услуг по заниженным ценам

В данной статье мы рассмотрим проблему, не являющуюся показательной для специфики деятельности Русмет, но также связанной с определением справедливых цен в области услуг. В частности, мы коснемся проблем определения стоимости услуг ниже их реальной, рыночной стоимости, которая получается по итогам проведенных конкурсов в рамках закупок оценочных услуг для государственных и муниципальных нужд. Указанные вопросы остро стоят сегодня в повестке дискуссии бизнес-сообщества и Минфина России и требуют скорейшего решения.      

 В коммерции, и это не является исключением при оказании оценочных услуг, максимой является то, что предпринимательство направлено на извлечение прибыли (абзац третий пункта 2 статьи 2 ГК РФ). И это не пожелание и не рекомендация для желающих обогатиться лиц, а норма права, в виде властного веления государства, предопределяющего следовать этому установлению при выполнении соответствующей деятельности. В этом смысле любая деятельность, в том числе оценочная, оплачиваемая по стоимости ниже рынка и аналогичных ценовых индикаторов, отклоняется от отмеченных требований законодательства об условиях осуществления предпринимательской деятельности, может быть подвергнута ревизии и обнулена.

С другой стороны сами сделки, даже не предпринимательские также могут быть подвергнуты ревизии многими способами, в том числе в рамках анализа признаков недействительности сделок.

Исследуемая проблема, отягощена указанными двумя факторами, когда оценщик в лице предпринимателя или коммерческой структуры, внешне оказывает услуги по низким ценам (за частую даже за 1 рубль), когда их стоимость на рынке на много превышает их зафиксированную в государственных контрактах стоимость.

В стоимости услуг оценки, обозначаемых в государственных контрактах с оценщиком (оценочной компанией) в 1 рубль или существенно отклоняющихся от рыночных ставок, наличествует элемент притворности. Притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна (пункт 2 статьи 170 ГК РФ). Существенное отклонение цен услуг от их рыночного значения указывает на соответствующую притворность, что неоднократно отмечено судебной практикой. Подобного рода сделки аннулируются в рамках процедур банкротства и внеконкурсного оспаривания, в рамках проведения корпоративного контроля учредителями.

И действительно, соглашаясь на такую цену, пусть даже предлагаемую в порядке конкурсной закупочной процедуры, исполнитель имеет совершенно иную цель, нежели получение прибыли от оказываемых оценочных услуг.

По сути, в таком случае у исполнителя должна присутствовать воля одарить («animus donandi»), а у противной стороны – государственного заказчика – воля принять такой дар, так как любое дарение это договор (статья 572 ГК РФ).

Начнем с того, что оценочная деятельность носит коммерческий характер, а договоры на оценку должны иметь возмездный характер, так как размер вознаграждения оценщика является существенным условием договора на проведение оценки (абзац шестой статьи 10 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации (Закон № 135).

Абсурдность ситуации, когда в планы коммерческой оценочной компании входит облагодетельствование заказчика, а последнего принять такой дар, объективно раскрывается через призму требований Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон 44) и особенно ярко на стадии размещения государственного заказа, где цена услуг имеет существенное значение.

Начнем с того, что сам закон говорит о «закупке», то есть буквально о купле-продаже, но никак ни о дарении, осуществляемом в том или ином виде, в том числе путем безвозмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона № 44 закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Согласно пункту 8.1 статьи 3 Закона 44 контракт - государственный или муниципальный контракт либо гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен бюджетным учреждением, государственным или муниципальным унитарным предприятием либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 2.1, 4, 4.1, 4.3 и 5 статьи 15 Закона № 44..

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. При этом в случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы (пункт 2 статьи 766 ГК РФ).

Вместе с тем, указанные нормы не отменяют того принципа, что в государственном контракте должна фигурировать цена, что исключает его безвозмездный характер.

В силу императивного веления части 2 статьи 34 Закона № 44 при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 этого Закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Законом № 44 предусмотрена документация о закупке). 

Свое значение указанные нормы приобретают при сопоставлении их с нормами более общего характера о цене договора статьи 424 ГК РФ о том, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При этом пункт 3 указанной статьи вводит правило, согласно которому, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Сам термин «возмездность» раскрывается через ту типологию договора, который заключается по итогам конкурса. Исходя из содержания статьи 10 Закона № 135, данный договор типизируется через договор возмездного оказания услуг (статья 779 ГК РФ), который в качестве своего имманентно присутствующего элемента видит цену. В противном случае, соответствующий договор не может классифицироваться как договор возмездного оказания услуг, и в узком значении - как договор на проведение оценки, а превращается в непоименованный договор.

Следовательно, в результате проведения конкурса, где цена услуги может снижаться до пределов, где уже объективно нельзя говорить о возмездности (в доктрине прямое или смешанное дарение), происходит изменение предмета закупки. При этом соответствующий предмет изначально меняет не заказчик (на что он уполномочен, следуя строго процедуре Закона № 44), а участник конкурса, который вместо договора на проведение оценки (статья 10 Закона № 135), как частного случая договора возмездного услуг (статья 779 ГК РФ), предлагает заключить иной договор, непоименованный, но предметом по которому выступают услуги, которые оказываются государственному заказчику по сути безвозмездно.

Согласно судебной практике, показательным критерием ничтожности при   отклонение цены сделки от рыночных параметров является порог в 30 процентов. За указанными пределами уже могут присутствовать факторы дарения. Что же в таком случае говорить об оценке в 1 рубль, если цена одного отчета по объекту оценки в среднем составляет около 50 тысяч рублей!   

Отмеченная метаморфоза конкурсных условий конечно не может расцениваться как нормальная в разрезе требований законодательства о закупках.

Прежде всего это расходится с формальной процедурой, поскольку заказчик не может изменять произвольно условия конкурса, тем более при начале рассмотрения заявок. По сути, государственный заказчик меняет условия конкурса уже на стадии принятия решения о признании победителя конкурса, которым становиться лицо, предложившее не заключение государственного контракта, как возмездной сделки, чего требует Закон № 44, а лицо, предложившее оказать услуги за бесценок (которые формально не попадают ни в одну типизацию договоров, предложенных ГК РФ[1];с учетом применения пункта 2 статьи 170 и пункта 2 статьи 421 ГК РФ это непоименованный безвозмездный договор, то есть не договор на проведение оценки (статья 10 Закона № 135). Заключая такой договор, государственный заказчик нарушает Закон № 44 и инвалидирует всю процедуру закупки, поскольку, как нами показано, в рамках Закона 44 не допускается поставка услуг за бесценок, к тому же не ясно в рамках какого договорного типа (ведь договор на проведение оценки это договор возмездного оказания услуг).      

Такую переквалификацию отношений возмездных на безвозмездные в том числе связанные со смешанным дарением (когда работы и услуги для нужд государства будут закупаться по цене ниже рынка) должна блокировать статья 37 Закона № 44. Политическо-правовая идея, которая положена в основу антидемпинговым мерам в сфере госзакупок, связана не только с обеспечением нормальной конкуренции и равными условиями для участия в конкурсах и аукционах претендентов, но еще связана с тем, что государство нуждается в качественном выполнении и поставке услуг, работ и товаров, которые не можно не обеспечить кроме как следовать в фарватере эквивалентности[2], в противном случае будет существенно страдать качество, так как поставщик будет экономить и снижать свои издержки за счет заказчика.

Причем указанные идеи в той или иной мере обеспечиваются всевозможными инструментами и в рамках смежных отраслей законодательства, в частности, налогового и антимонопольного регулирования, где при отклонении цен от рыночных показателей используется доначисление налогов (статья 40 НК РФ), либо принимаются меры в соответствии со статьями 6 и 7 Федерального закона «О защите конкуренции». Все это стимулирует предпринимателей действовать в рыночном коридоре цен.   

Является аксиоматичным, что закупка товаров, работ и услуг не может осуществляться по любой цене, но цена должна объективно свидетельствовать о качестве произведенного итогового исполнения в адрес государства. Превращение государственного контракта в безвозмездную сделку не допустимо, поскольку не выполняются требования ряда статей Законов № 44, № 135 и ГК РФ (который субсидиарно применяется к соответствующим отношениям (статья 768 ГК РФ)), о цене государственного договора (контракта) на проведение оценки, как договора возмездного. В противном случае справедлив вопрос, какое качество оценочных услуг может быть закуплено государством у предпринимателя, который оказывает услуги себе в убыток за пределами рентабельности, когда последний должен во исполнение требований закона стремиться к извлечению прибыли (абзац третий пункта 1 статьи 2 ГК РФ)?

Согласно статье 34 БК РФ принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности). Очевидно, что при закупке услуг за пределами рентабельности их выполнения, указанный принцип не может быть реализован ни в какой мере.

При этом можно легко заметить, что в анализируемых случаях с предложением выполнить оценочные работы, стоимость которых значительно ниже рынка, решающее значение имеет не мотивация участника конкурса, скрывающаяся за тотальным демпингом, а сам изъян процедуры, в ходе которой предмет закупки трансформируется в свою противоположность, чему способствует соотношение критериев 60 (процентов) – цена , 40 (процентов) – опыт или репутация.

В самой процедуре конкурса, связанного с возможностью бесконечного понижения цены оценочных услуг для получения заветных 60 процентов заложен механизм изменения условий конкурса, следовательно грань, при которой возмездный государственный контракт превращается в непоименованную безвозмездную сделку, заключение которого не предусмотрено ни изначальными условиями закупки ни Законом № 44, может быть легко преодолена. Недобросовестные участники лишь пользуются возникшим аукционным креном в конкурсе.

Несколько слов об опыте и деловой репутации, а также об отмеченной недобросовестности.

Оппоненты обосновывают свою позицию тем, что, дескать, низкая цена оценочных услуг купируется за счет приобретения опыта, деловой репутации и статуса участника соответствующего конкурса и в итоге его победителем. То есть возникает ситуация, когда предприниматель (оценщик) оплачивает, инвестирует свои работы в указанные категории. Рубль или иная низкая стоимость оценки при этом - лишь дань форме, чтобы номинально соблюсти требования Закона № 44 о цене контракта.

Сразу подчеркнем, что ни один суд не будет смотреть на формально редуцируемое условие о размере цены при анализе признаков притворности сделки. Ущербность такой логики с правовой точки зрения для нас очевидна, ведь именно формальное отступление от действительной стоимости входит в юридический состав ничтожности притворной сделки. Признаки притворности сделки никак не колеблются теми мотивами, в результате которых выявляются соответствующие элементы ее недействительности, а как мы отмечали одним из них является существенное (в судебной практике более 30 процентов) отклонение цены сделки от рыночных показателей (собственно почему налоговая может пользуясь статьей 40 НК РФ доначислять налоги в таких случаях). Согласно пункту 2 стать и 170 ГК РФ мотивы и намерения, их истинная воля, имеют значение уже для дальнейшей квалификации правоотношений сторон.          

Если мы говорим о категориях опыта и репутации, не как о добродетелях отдельных лиц, а рассуждаем в разрезе ведения деятельности коммерческой организации, каковой выступает оценочная компания, то соответствующий опыт должен получать некую монетизацию, либо сиюминутно (например, лицо кредитуется под заключенный контракт в банке, в том числе по низкому проценту), либо в долгосрочную перспективу (например, участие в тех же конкурсах, где у лица будет преимущество). Это прямое требование уставов таких компаний, вытекающих из более общей нормы – веления абзаца третьего пункта 2 статьи 2 ГК РФ (о чем мы говорили в самом начале).

В первом приведенном примере, есть уверенность, что ни один банк не выдаст кредит под контракт, в итоге исполнения которого заемщик получит лишь 1 рубль или доход за услуги, значительно ниже рынка. По сути речь идет о кредитовании под убыточный контракт, что, в свою очередь, может уже создать проблемы у кредитующего таких оценщиков банков в виде претензий от регулятора по вопросу ликвидности их кредитных портфелей, что может закончиться в системных случаях отзывом лицензий.

Указанная ситуация наглядно показывает, что подобного рода контракты находятся в серой зоне, являются токсичными и с юридической и экономических точек зрения, тем не менее государство продолжает их заключать, стимулируя соответствующую, отчасти, теневую деятельность.   

Концепция наработки статуса на перспективу, также разбивается о те же условия конкурсов на оценку, которые делают соответствующее «приобретение» малопригодным для монетизации.

Как мы отмечали, вес опыта и репутации участника имеет только 40 процентов в показателях критерия закупки на проведение оценки. То есть, выполняя контракт для государства на проведение оценки за бесценок в целях наработки некоего опыта, победитель соответствующего конкурса рискует столкнуться в перспективе с его обнулением, если не предложит в новой аналогичной закупке цену, ниже конкурирующих предложений. Цикличность этой ситуации, когда соотношение требований закупки оценочных услуг составляет 60 (процентов) – цена и 40 (процентов) репутация и опыт, объективно нивелирует соответствующие цели, поставленные ранее оценщиком, вынужденным выполнить работы в интересах государства за бесценок. В своих крайних проявлениях, претендент, выполнивший услуги за 1 рубль, может в итоге столкнуться с ситуацией, когда на фоне демпинга иных игроков в новых закупочных процедурах, он будет вынужден опять принять условия о выполнении оценочных услуг опять же ниже рынка. Так, где же тут логика, где выгода и цель по извлечению прибыли, которую требует абзац третий пункта 2 статьи 2 ГК РФ и уставы оценочных компаний.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ,  добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Это презумпция, которая опровергается.   

Указанные примеры подчеркивают, что никакого «ratio»[3] в занижении стоимости оказываемых оценочных услуг за пределы рентабельности, как у участника конкурса (коммерческой организации), так и у государственного (муниципального) заказчика не усматриваются.

Вместе с тем указанное «ratio» может быть выведено и найдено в иной плоскости – в так называемой серой, теневой зоне. Выгода оценщика в таком случае находится за рамками очерченных государственным контрактом взаимоотношений. Во главе угла взаимоотношений сторон лежат совсем иные мотивы, в частности, в большинстве случаев это кэптивность и выполнение оценки в интересах скрытого заказчика, который будет приобретать (или блокировать приобретение) соответствующее имущество в рамках выполняемой оценки. Расчеты за такую оценку остаются вне видимости правой системы.

Последняя ситуация явно не основана на принципе добросовестности и расходится с принципом ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок (статья 12 Закона № 44), поскольку такие закупки обеспечивают не государственные нужды, но нужды скрытых заказчиков.

Это позволяет нам также говорить о том, что соответствующие сделки могут инвалидироваться не только как притворные, но и на основании статей 168 и 10 ГК ГР, что также указывает на их ничтожность, как направленных на обход и вред закону. Признание их таковыми вскрывало бы реальные сговоры и сепаратные соглашения их реальных участников, придавая им надлежащую правовую квалификацию как недействительных и показывая в чьих реальных интересах проводится оценка. При признании фраудаторности таких сделок все становиться и должно становиться на свои места – оценка в итоге не принимается и государство не продает актив по заранее управляемой процедуре.

Обратим внимание и подчеркнем, что низкая цена оценочных услуг не является окончательным звеном в сцепи злоупотреблений. Это лишь первая стадия в схеме, в связи с чем требуется комплексный подход, чтобы обрисовать все имеющиеся проблемы.

На практике от некачественного и ангажированного результата проведенной оценки в дальнейшем страдают продажи публичного имущества, когда под заранее «сформированную» цену приходят определенные инвесторы, либо процедура неоднократно переноситься, в результате чего потенциальные игроки утрачивают к оцененному таким образом государственному активу интерес (в том числе приобретают иной). В итоге его приобретает тот самый упомянутый скрытый заказчик по заниженной стоимости (включая процедуру продажи имущества без объявления цены (статья 24 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества»)).

Получается парадоксальная ситуация, когда при экономии средств на оценку, происходит их итоговый недобор при продажах оцененного публичного имущества.

Тем самым, существующая процедура государственной закупки оценочных услуг позволяет манипулировать продажами, которые осуществляются по результатам оказания таких услуг. Уже отмеченный нами принцип соразмерности или эквивалентности, который не выполнялся на стадии закупки оценочных услуг, становится экстерналией, влекущей нарушение такого же аналогичного ключевого принципа приватизации как возмездность (пункт 2 статьи 2 Федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества»), когда за имущество должна получаться эквивалентная справедливая цена (собственно на что направлены все торговые конкурентные процедуры (статья 447 ГК РФ)).

Кроме того, не выполняется в таких случаях и принцип прозрачности и открытости при закупках (статья 7 Закона № 44), поскольку мы никогда не видим конкретного заказчика такой сепаратной оценки на стадии исполнения государственного контракта на оценку (хотя в силу закона, как мы показали, он таковым не является), он проявляется лишь в последствии – уже на стадии приобретения соответствующе оцененного имущества.       

Несколько соображений о приемке результатов оценки государственным заказчиком.

В письме Минфина России, содержащего возражения на предложения участников рынка оценки снизить аукционный крен при проведении конкурса на закупку оценочных услуг, в качестве аргумента приводится указание на процедуру приемки оказанных услуг. Якобы вот тут, заказчик может снять все вопросы по качеству, что исключает учет сделанных бизнес-сообществом предложений.

Полагаем, что указанные эксцепции никак не отражают существо происходящего в соответствующей сфере.

Следует начать с того, что Заказчик не является оценщиком, в связи с чем не уполномочен проводить ревизию результатов оценки. Он может лишь усомниться в правильности проведенной оценки. Однако для этого он должен технически обладать знанием об объекте оценки, что в большинстве случаях исключается, и заказчик может ориентироваться в такой работе только камеральной проверкой отчета. При этом содержащиеся в отчете об оценке сведения могут быть намерено искажены недобросовестным оценщиком. В отсутствие объективных сведений об объекте оценки у государственного заказчика остается немного опций для снятия вопросов к качеству оказанных услуг.          

В соответствии со статьей 13 Закона № 135 в случае наличия спора о достоверности величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, установленной в отчете, в том числе и в связи с имеющимся иным отчетом об оценке этого же объекта, указанный спор подлежит рассмотрению судом, арбитражным судом в соответствии с установленной компетенцией, третейским судом по соглашению сторон спора или договора или в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность.

Таким образом, в подавляющем числе случаев, заказчику потребуется проведение новой оценки, либо для того чтобы понять, где ошибся исходный оценщик, либо в виде судебной экспертизы, что увеличивает административные и финансовые издержки на ревизию любых отчетов об оценке. Это в итоге дестимулирует заказчика заниматься какой бы то либо серьезной проработкой результатов оценки, и все указанные в письме Минфина России опции государственного заказчика при закрытии договоров на проведение оценки, остаются лишь словами на бумаге, хоть и в ранге законодательных велений (в принципе не выполняются).

    Выводы.

С учетом того, что выполнение оценочных услуг существенно ниже рыночной стоимости для нужд государства связан с риском выполнения несуществующих обязательств по оплате (поскольку в силу таких сделок никаких обязательств у государства по совершению платежей нет в силу ничтожности сделок (статьи 170, 168 и 10 ГК РФ)), то любые траты по такого рода ничтожным сделкам (формально государственным контрактам) являются нецелевым и неэффективным расходованием бюджетных средств, что запрещено.

Поскольку в результате подобного рода конкурсов закупаются не оценочные услуги (так как договор на оценку несет в себе возмездный характер), формально применить к таким отношениям Закон № 135 невозможно. Соответствующие отношения выходят за пределы его регулирования.

Сами действия публичного заказчика, связанные с проведением конкурсов на оценку и заключением соответствующих договоров по заниженным и символическим ценам, а также приемкой соответствующих услуг, являются нарушением законодательства и должны проверяться на предмет в действиях должностных лиц составов, отмеченных минимум статьями 285, 285.1. и 285.2 УК РФ.

При этом напомним, что сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Сделки, недействительные по основаниям, указанным в статьях 170, 168 и 10 ГК РФ, не требуют судебных решений, в связи с чем все лица, органы власти могут применять последствия их недействительности в рамках, определенных законодательством, что по сути выводит соответствующие отношения по оценке из сферы легального правопорядка.

Следует пересмотреть принятые критерии отбора оценочных компаний в рамках госзаказа.         

[1] Тот есть речь в так о не

[2] Принцип «Lesio enormis» еще в Древнем Риме вызывал вопросы к неэквивалентным сделкам.

[3] Разумности.