К вопросу о переходе к безналичным расчетам за лом: слабое звено
Рейтинговое агентство «Русмет» обращается к актуальной для всего рынка теме безналичных расчетов за лом, продолжая публикацию аналитических статей сотрудников Русмет и сторонних экспертов по самым востребованным в отрасли темам. Автор – юрист Андрей Зеленин, член команды агентства. Материал сегодня особенно актуален в связи с организуемым Русметом с 29 по 30 августа форумом «Экономика замкнутого цикла: регулирование, цифровизация, инвестиции» и конференцией «Цифровизация рынка лома. Переход на безналичные расчеты с физическими лицами за лом».
Федеральный закон от 10 июля 2023 г. № 304-ФЗ "О внесении изменения в статью 13.1 Федерального закона "Об отходах производства и потребления" (Закон 304) предусмотрел введение с 01 октября 2023 г. расчеты за лом с гражданами в безналичном порядке.
Расчеты за лом в безналичном порядке существовали и практиковались ранее. Регулятором были введены требования при расчетах, чтобы безналичная форма составляла не менее 30 процентов от оборота всех средств ломозаготовителя. Такие требования выполнялись в основном за счет приобретения лома у юридических лиц. Расчет с физическими лицами, в особенности, в последнее время, осуществлялся в силу низких ставок при использовании безналичнных расчетов.
Попробуем разобраться, готова ли правовая система реализовать задачи Закона № 304.
Проводя расчеты в безналичном порядке, банк выполняет поручения клиента (ломозаготовителя) по переводу денежных средств ломосдатчику. Банк берет соответствующие средства со счета, открытого ломозаготовителю. При этом указанные средства не являются собственностью последнего, а принадлежат банку. Это отличает наличный расчет от безналичного. При расчете наличными ломозаготовитель распоряжается деньгами как своей собственностью, поэтому контроль финансовых учреждений заканчивается выдачей соответствующих сумм ломозаготовителю.
Поскольку безналичные расчеты осуществляются в рамках исполнения обязательств банка из средств банка, то таковой должен проверять, как его средства переводятся со счета на счет внутри банка или уходят к другому финансовому учреждению.
Это объясняет пристальное внимание к проблеме безналичных переводов со стороны регуляторов, так как банк в таком случае управляет своим имуществом, из которого производится удовлетворение в конечном итоге граждан и иных субъектов. В таком случае на кону стоит стабильность всей финансовой системы, которая должна функционировать бесперебойно и в рамках закона. Банки во всем мире давно стали инструментом не только финансового взаимодействия, но и выполняют определенные публичные функции по контролю и участвует в формировании финансовой стабильности в государстве. В России соответствующим целям посвящен Федеральный закон от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (Закон № 115).
В соответствии с пунктом 3 статьи 861 ГК РФ безналичные расчеты, за исключением расчетов цифровыми рублями, осуществляются путем перевода денежных средств банками и иными кредитными организациями (далее - банки) с открытием или без открытия банковских счетов в порядке, установленном законом и принимаемыми в соответствии с ним банковскими правилами и договором.
Именно платежи в безналичном порядке без открытия счетов (так называемые «электронные кошельки» с выдачей средств платежа – предоплаченных карт) вызывают наибольший интерес в сфере ломозаготовки. Это можно объяснить тем, что сдача лома среднестатистическим физическим лицом носит разовый и несистемный характер, для чего таковой не нуждается в установлении тесной правовой связи с кредитной организацией в виде держания счета на свое имя с привязкой к дебетовой или кредитной карте или номеру телефона. Задача в таком случае сводится к получению ломосдатчиком средств по безналичному переводу и их дальнейшее использование, в том числе путем снятия. Кроме того, получение средств на привязанную к банковскому счету карту в значительном объеме может вызвать вопросы к источнику происхождения таких средств, что создает дополнительные трудности при приеме платежей за сдаваемый лом в рамках обычных расчетов с наличием банковского счета у лица.
Отношения, связанные с безналичными расчетами без открытия счетов клиенту, регулирует Федеральный закон от 28 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О платежной системе» (Закон о ПС).
Согласно пунктам 12 и 17 статьи 3 Закона о ПС переводом денежных средств являются действия оператора по переводу денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов по предоставлению получателю средств денежных средств плательщика, а платежная услуга представляет собой услугу по переводу денежных средств, услугу почтового перевода, услугу по приему платежей, услугу расчетов по сделкам, совершенным с использованием электронной платформ.
Статья 10 Закона о ПС в пункте 2 устанавливает, что в случае проведения оператором электронных денежных средств идентификации клиента - физического лица в соответствии с Законом № 115 использование электронного средства платежа (к которому относится и предоплаченная карта) осуществляется клиентом - физическим лицом при условии, что остаток электронных денежных средств в любой момент не превышает 600 тысяч рублей либо сумму в иностранной валюте, эквивалентную 600 тысячам рублей по официальному курсу Банка России.
Пункт 1.5. статьи 7 Закона № 115 определяет, что кредитная организация вправе поручать на основании договора, в том числе многостороннего (включая правила платежной системы) банковскому платежному агенту проведение идентификации клиента - физического лица, или упрощенной идентификации клиента - физического лица в целях осуществления перевода денежных средств без открытия банковского счета, в том числе электронных денежных средств, и предоставления указанному клиенту - физическому лицу электронного средства платежа, а также обновление информации о клиентах.
Согласно пункту 5.8. статьи 7 Закона № 115 кредитные организации при приеме на обслуживание клиентов для совершения операций (сделок) вправе идентифицировать клиента - физическое лицо, представителя клиента - юридического лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица и являющегося физическим лицом, без личного присутствия путем установления и подтверждения достоверности сведений о них, определенных настоящим Федеральным законом, с использованием единой системы идентификации и аутентификации и единой биометрической системы в порядке, установленном статьей 14.1 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".
Указанное регулирование дает возможность, используя модули, позволяющие при интеграции с ЕСИА проводить удаленную идентификацию клиента, в том числе в пункте ломозаготовки, выдавать предоплаченные карты прямо на таких пунктах или в офисах компаний-ломозаготовителей. Это, кстати, еще один из существенных моментов, который обуславливает востребованность расчетов за лом в безналичном порядке без открытия банковского счета, так как за получением обычной банковской карты лицо должно обращаться в офис или к сотруднику банка[1].
Согласно пункту 2.1. Положения Банка России от 24.12.2004 г. № 266-П «Об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием» по одному счету клиента могут совершаться операции с использованием нескольких расчетных (дебетовых) карт, кредитных карт, выданных кредитной организацией - эмитентом клиенту (лицу, уполномоченному клиентом). Также нет формальных ограничений и на привязку нескольких счетов к одной карте (пункт 2.2. Положения).
В соответствии со статьей 1 Закона 115, этот закон направлен на защиту прав и законных интересов граждан, общества и государства путем создания правового механизма противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения. Таким образом, предопределена превентивная роль мер, указанных в Законе 115. Они должны заблокировать уход средств из легального сектора обращения в нелегальный.
Кредитная организация при проведении идентификации (упрощенной идентификации) оценивает степень (уровень) риска клиента в соответствии с Положением Банка России от 2 марта 2012 года № 375-П "О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", (Положение 375) независимо от вида и характера операции, проводимой клиентом, или продолжительности устанавливаемых отношений с клиентом (пункт 1.1.Положения об идентификации кредитными организациями клиентов, представителей клиента, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденного ЦБ РФ 15 октября 2015 г. № 499-П (Положение 449)).
Анализируя пункт 1 Положения № 499, стоит отметить, что процесс идентификации может успешно совмещаться с процессом составления ПСА, куда также вносятся паспортные данные (пункт 7 Правил обращения с ломом и отходами черных и цветных металлов и их отчуждения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28 мая 2022 г. № 980).
Многие ломозаготовители вводят дополнительные меры, позволяющие подтвердить реальность проводимой на пункте сделки по приобретению лома у физического лица. В частности, практикуется «селфи-идентификация» (также присутствует у многих банков), на фоне информационного щита со сведениями о пункте ломозаготовки, регистрация номеров машины, на которой произведен подвоз лома на пункт. Впоследствии указанные сведения могут предоставляться при наличии у кредитной организации сомнений в реальности совершенных сделок, например, при обосновании входящих/исходящих потоков лома.
Однако сама по себе идентификация клиента не является завершающим этапом реализации мер, предусмотренных Законом 115. Его мероприятия проводятся на всех этапах совершения операций с денежными средствами. После выдачи карты и идентификации банком клиента, на клиента формируется анкета (досье). В досье включаются сведения о степени (уровне) риска клиента, включая обоснование степени (уровня) риска клиента в соответствии с Положением 375.
Тем самым досье отражает уже статус по текущим операциям клиентов: ломосдатчиков и ломозаготовителей.
В Указаниях ЦБ России от 20 октября 2020 года № 5599-У «О внесении изменений в Положение 375» безналичные расчеты за лом и отходы металлов, принимаемых от физических лиц, прямо не указаны в качестве признаков, указывающих на необычный характер операции. Критерий пункта 1431 Положения 375, согласно которому подлежит контролю операция по снятию клиентом - юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем денежных средств в наличной форме с банковского счета для покупки у физических лиц лома черных, цветных или драгоценных металлов, если доля снятия наличных на указанные цели превышает 30 процентов от общего объема расходов на закупку лома либо сумма снимаемых наличных денежных средств превышает 3000000 рублей в день для расчета за лом, потеряет актуальность в связи с изданием Закона № 304.
Тем самым, при осуществлении безналичных расчетов за лом, в том числе с использованием предоплаченных карт, отсутствует специальное регулирование.
В соответствии с пунктом 4.3. Положения № 375 оценка степени (уровня) риска совершения клиентом подозрительных операций осуществляется по совокупности следующих категорий рисков:
- риск по типу клиента и (или) бенефициарного владельца;
- страновой риск;
- риск, связанный с совершением (осуществлением) клиентом определенного вида операций и (или) деятельности.
Согласно пункту 1138 Приложения к Положению № 375 в случае, если у кредитной организации имеются «подозрения», что операция клиента связана с совершением преступления либо денежные средства, поступившие на счет клиента, получены в результате совершения преступления, то она может быть отнесена к подлежащим контролю.
Очевидно, что термин «подозрение» достаточно субъективный и связан с широкой дискрецией уполномоченного субъекта при применении указанных норм. Любое правило поведения, тем более, установленное в нормативном акте, является мерой дозволенного поведения, в противном случае оно выливается в произвол и полный антагонизм – в бесправие.
Как правило, кредитные организации, вводя критерии «подозрительности», исходят из общего представления о характере хозяйственной деятельности ломозаготовителя, как субъекта особой, рисковой зоны. То есть, большие суммы и кратность переводов являются «стоп-маркерами» для операций, если получателем средств за лом выступает физическое лицо. Банки в таком случае словами Положения 315 «подозревают», что сделка с ломосдатчиком косвенно указывает (в том числе в совокупности) на признаки незаконной предпринимательской деятельности. Как мы знаем, чтобы осуществлять заготовку лома металлов, лицо должно получать лицензию (пункт 34 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»). Действия без лицензии квалифицируются по статье 171 УК РФ или по статье 14.1. КоАП РФ. В этой парадигме подозрений и работают банки, оказывая услуги по проведению расчетов за приобретаемый у физических лиц лом металлов.
Банки уверены, что переводы за сдаваемый лом металлов физическому лицу на суммы свыше 600 000 р. создают определенные риски. Для этого вводятся лимиты на выплаты физическим лицам, как на разовую сделку, так и на их суммарный месячный объем. Могут вводиться ограничения на количество выдаваемых одному лицу карт (в частности, предоплаченных). Кратность (количество операций одним лицом в день/месяц) зачастую также может приниматься во внимание.
Все это, по мнению кредитных организаций, должно снизить риск передачи средств банка незарегистрированным предпринимателям в лице ломосдатчиков.
Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке, если иное не предусмотрено ГК РФ.
По мнению профильной Ассоциации НСРО «РУСЛОМ.КОМ», деятельность по сбору лома не является предпринимательской и может быть осуществлена на основе режима самозанятости. Похожего мнения придерживалась до настоящего времени ФНС России, которая предусматривает сдачу лома физическим лицом в качестве самозанятого.
С указанным мнением следует согласиться. Действительно, какой риск в том, что я перемещаю лом (как отход) с места на место, при этом производя одновременно уборку территории, за чем в принципе должны следить местные власти. Такая деятельность приравнивается к эковолонтерству. Напомним, что расходы на уборку территории возлагаются на бюджеты, формируемые за счет местных налогов, следовательно, на нас с вами. То есть, по сути, мы оплачиваем уборку лежащих на улицах металлических отходов. Если за нас это сделало конкретное физическое лицо, то мы должны быть ему только благодарны; бюджет, свою очередь, не будет нести соответствующих расходов, а средства местных бюджетов смогут быть потрачены на другие немаловажные нужды. То есть, общество только выигрывает от такой деятельности. Плата за сдаваемый на пункт ломозаготовки лом эковолонтеру является платой за уборку территории.
Вместе с тем, если лицо начинает скупать лом и перепродавать его на пункты ломозаготовки, то в таком случае, даже единичный случай является предпринимательской деятельностью. Очевидно, что критерий кратности и критерий величин сумм (например, 600 000 тысяч) не могут в этом случае дать критерий отнесения деятельности по сдаче лома физическим лицом к предпринимательской на входе в нее; однако в долгосрочной перспективе кратность и величина конечно же укажут на соответствующие экстерналии.
Как указано в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью, но не прошедший государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, не приобретает в связи с занятием этой деятельностью статуса предпринимателя; споры с участием таких лиц, в том числе связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, подведомственны суду общей юрисдикции.
По сути, указанное разъяснение указывает, что для признания за лицом статуса предпринимателя не достаточно просто наличия признаков предпринимательской деятельности, необходим формальный критерий – регистрация лица в качестве предпринимателя. Все сделки таких лиц признаются действительными, а споры по ним передаются в суды общей юрисдикции.
Ломозаготовитель не является органом следствия и не вправе осуществлять те или иные виды государственного и финансового контроля. Например, ломозаготовитель не вправе требовать от ломосдатчиков документов, кроме тех, которые указаны в статье 13.1. Закона об отходах и Правилах обращения с ломом и отходами черных и цветных металлов и их отчуждения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28 мая 2022 г. № 980. По сути, состав документов ограничен паспортом. Таким образом, при всей степени осмотрительности, в рамках предоставленных прав, ломозаготовитель не может квалифицировать своего контрагента в качестве индивидуального предпринимателя
Откуда он может судить, или, языком Положения 315 «подозревать» ломосдатчика в нарушении закона? Что требуется от ломозаготовителя – чтобы лом соответствовал номенклатуре возможной к приему и определенной органами власти (что минимизирует риск хищений).
В соответствии с пунктом 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Таким образом, если у ломозаготовителя нет оснований предполагать, что лицо перепродает лом или не является его собственником, а это возможно знать только в исключительных случаях (например, когда сам ломозаготовитель стал свидетелем такой сделки или хищения), то в таком случае предполагается, что ломосдатчик отчуждает свою собственность в виде лома и его действия вполне соответствуют пунктам 1 и 2 статьи 13.1 Закона об отходах. В этой связи, принимая лом от физического лица, ломозаготовитель становится обязанным по договору купли-продажи произвести платеж. В противном случае соответствующий спор будет рассмотрен в суде и в отношении ломосдатчика будет вынесено решение о присуждении за счет ломозаготовителя неуплаченных средств (пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8). В таком случае, те же средства, которые пытался проконтролировать банк, будут списаны в безакцептном порядке в рамках исполнительного производства и переданы ломосдатчику.
Факт наличия преступления может быть подтвержден исключительно процессуальным порядком и заканчиваться приговором. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (пункт 1 статья 49 Конституции РФ). Одновременно, незаконное предпринимательство, в том числе, и в рамках ломозаготовки, может являться и составом административного правонарушения (статья 14.1. КоАП РФ), что не дает оснований применять к таким действиям Закон 115 в принципе.
Справедливо задаться вопросом, чтобы «подозрения» кредитной организации были обоснованными, то не требуется ли в таком случае, чтобы в отношении ломосдатчика, которому произведена операция по переводу денег за сданный лом, именно за соответствующее действие или их совокупность (где такое действие было бы одним из эпизодов) был вынесен приговор о незаконном предпринимательстве по статье 171 УК РФ? Не должно ли в таком случае «подозрение» банка быть поводом для возбуждения уголовного дела (пункт 3 части 1 статьи 140 УПК РФ)? Не является ли без указанных признаков «подозрение», с учетом сказанного, необоснованным? Продолжая эту логику, не должен ли в таком случае и ломозаготовитель на пункте приема совместно с нарядом милиции выявлять лжепредпринимателей и выяснять источник происхождения приносимого на пункт лома?
Как бы мы ни ответили на эти вопросы, реальность – упрямая вещь. Очевидно, что портрет физического лица-ломосдатчика банки видят зачастую в форме предпринимателя, продающего не принадлежащее ему имущество. Банки не будут рисковать лицензией, а их подозрения будут в каждом отдельном случае либо обоснованными, либо нет, в зависимости от того, как себя позиционирует на рынке тот или иной ломозаготовитель и как выстраивает свою работу с ломосдатчиками.
Следует констатировать наличие определенной рассинхронизации регулирования в области ломозаготовки при приеме лома у физических лиц. Очевидно, что процессы совершения сделок по приобретению лома у физических лиц и их исполнение в виде перечисления платы за приобретаемый лом металлов разорваны.
На входе в сделку отсутствуют какие-либо основания «подозревать» лицо в совершении правонарушений той или иной степени тяжести и проводить действия по контролю (разве только путем круглосуточного дежурства на пункте органов полиции, которые бы оперативно заводили дела на нечестных ломосдатчтиков). При исполнении сделки вмешивается контроль по Закону 115 и банки начинают блокировать средства ломосдатчиков либо ломозаготовителей. Общим выходом может быть очень жесткое лимитирование расходных операций ломозаготовителя со стороны банка.
Указанные факторы, при тотальном переходе на безналичные расчеты, исключают нормальное функционирование пунктов ломозаготовки, что внушает сомнение в возможности перехода к ним 1 октября 2023.
Конституционный Суд РФ ранее неоднократно указывал, что из конституционных принципов равенства и справедливости вытекает требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить ее единообразное применение, не исключает неограниченное усмотрение в правоприменительной практике и, следовательно, неизбежно ведет к произволу (например, Постановления КС РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П, от 17 июня 2004 г. № 12-П, от 25 февраля 2004 г. № 4-П, от 16 июля 2004 г. № 14-П).
С учетом этого, ЦБ РФ следует определить для отрасли красные линии, за которыми начинаются риски у финансовых учреждений, производящих расчеты за лом. В противном случае, из-за недосказанности и неопределенности критериев «подозрительности» мы рискуем если не остановить, то существенно затормозить работу стратегических отраслей промышленности: производства металла, станко-, судо-, авиа- строения, оборонной промышленности, которые снабжаются, в том числе и за счет собираемого лома металлов физическими лицами.
[1] Часть банков в таком случае включают в свой штат сотрудника площадки, который на месте от лица банка проводит идентификацию, открывает счет и дает поручение выпустить привязанную к счету карту на ломосдатчику, который должен явиться в банк.
